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La llamada “Cuarta Revolución Industrial” es la que vivimos hoy en día, una era denominada de esa manera por consumados economistas y científicos en materia de robótica e inteligencia artificial quienes demuestran que a través de los desarrollos de nuevas y avanzadas tecnologías, imponen un sinnúmero de retos relacionados con la regulación especial de las relaciones laborales, tanto individuales como colectivas. Fenómenos como la globalización, las relaciones comerciales multilaterales, y los constantes requerimientos del mercado mundial, han generado cambios muy bruscos en las relaciones entre trabajadores y empleadores.

Es así que cada día nace una cantidad importante de actividades en las cuales se requiere del uso de apoyos informáticos, lo cual tiene como consecuencias diferentes situaciones como lo son: cambios profundos en las costumbres laborales, reinvención constante de la infraestructura y de la maquinaria, globalización de las relaciones comerciales, inmediatez en la entrega del producto o la prestación del servicio.

A partir del contexto antes mencionado, es importante advertir que hace aproximadamente nueve (9) años el tema que fue sujeto de regulación y el cual se aplica cada vez más en Colombia es el teletrabajo. Hoy en día temas como la protección de datos personales de los trabajadores y de los aspirantes a un empleo, el tráfico de información confidencial a través de los correos electrónicos corporativos y personales, la automatización de los procesos de selección mediante el uso de herramientas tecnológicas que evalúen a los postulantes por medio de parámetros, la vigilancia a través de medios electrónicos, el uso de aplicaciones de mensajería instantánea como es el caso de WhatsApp, el uso del chat de la empresa, la actividad en redes sociales personales y corporativas, son algunas de las principales problemáticas que actualmente se tienen como preocupaciones constantes de las áreas de Gestión Humana de las compañías.

De otro lado, constantemente los empleadores deben atender otro tipo de retos desde el punto de vista regulatorio al interior de las compañías, ya que producto del uso de dispositivos personales, casos conocidos como BYOD (Bring your own device), BYOA (Bring your Own Application), BYOC (Bring your own cloud), BYON (Bring Your Own Network) y BYOT (Bring Your Own Technology o Toolkit), generan la necesidad de elaborar normas que regulen el uso de dispositivos móviles personales al servicio de la empresa. Se entiende que BYOD es una estrategia que puede ser utilizada por la empresa para que sus empleados hagan uso de sus dispositivos móviles como Tablets, teléfonos inteligentes, computadores portátiles, entre otros, para instalar y hacer uso de aplicaciones que son de propiedad de la compañía para la que trabajan.

Esta clase de estrategias generan una serie de riesgos asociados que atentan contra la seguridad de la información, el manejo indebido de los datos personales de trabajadores, clientes, proveedores, y en algunos casos accionistas o socios de la compañía, por lo cual exige políticas y procesos muy estrictos de seguridad de la información en medios tecnológicos ya que la información que se descargue en el computador personal del trabajador, la empresa en calidad de propietaria de la información correrá el riesgo de no tener ningún control sobre el manejo de esta clase de dispositivos y tampoco tiene la posibilidad de controlar la seguridad informática del equipo o dispositivo en el cual se descargue y almacene la información. Por estas razones será muy importante para las compañías, y especialmente para las áreas de gestión humana, considerar aspectos vinculados a la protección de los datos personales y también la incursión en delitos informáticos que deban ser investigados por las autoridades judiciales y administrativas competentes.

Así las cosas, para entrar en materia, en las próximas líneas me referiré de manera breve pero específica a los retos que supone, evaluar las consecuencias del uso indebido del correo electrónico de la empresa, el uso del chat a través de grupos de WhatsApp en el cual se encuentren agregados únicamente trabajadores de la empresa operados desde celulares de propiedad del trabajador versus el derecho fundamental a la intimidad que le asiste a cada individuo, y finalmente la eficacia de iniciar procesos disciplinarios que concluyan con la terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador, con el uso de cámaras de seguridad para verificar el cumplimiento de labores de los trabajadores, llamada videovigilancia.

EL USO INDEBIDO DEL CORREO ELECTRÓNICO CORPORATIVO

Largas discusiones se han suscitado a partir de este asunto y desde su gestación y uso en el medio empresarial se ha planteado el interrogante de si a esta clase de mensajes se le debe dar un tratamiento similar al de la correspondencia que se envía de manera física, y que se viene realizando hace muchos años atrás y por ello si los derechos de confidencialidad y privacidad que se le aplican a los viejos métodos de envío de información serán los que se impongan a estas modalidades de intercambio de datos a través de internet.

El debate sobre este asunto se circunscribe en determinar si el empleador debería ejecutar acciones de vigilancia y control acerca de la seguridad de la información revisando los mensajes de correo electrónico en las diferentes bandejas o por el contrario debe primar el derecho Fundamental a la privacidad que ostenta el trabajador simplemente por el hecho de estar cobijado por la Constitución Colombiana.

Mi punto de vista acerca de este asunto particular es que los empleadores en adelante deben prever que en los contratos de trabajo, pactos colectivos, acuerdos con trabajadores, otrosí a los contratos de trabajo, el Reglamento Interno de Trabajo, las cláusulas referentes a la protección de datos personales y en general cualquier documento que obligue al trabajador con el empleador,
debe contener cláusulas que definan con claridad los límites, restricciones y sanciones por el uso indebido de herramientas tecnológicas, entre ellas, el correo electrónico corporativo, es decir la dirección de correo electrónica que le es asignada a cada trabajador al momento de suscribir el contrato de trabajo con la compañía, el uso de herramientas de trabajo para fines diferentes a los indicados en el contrato de trabajo o las funciones que le han sido asignadas al trabajador así sea de manera verbal. No es posible hacer uso de herramientas de trabajo para fines personales o en beneficio de un tercero. Lo anterior se encuentra enmarcado y señalado en el numeral 8 del Artículo 60 del Código sustantivo del Trabajo, el cual se intitula “Prohibiciones a los Trabajadores”.

A pesar de lo anterior, se debe advertir al lector que la imposición de sanciones disciplinarias a los trabajadores debe estar revestida de proporcionalidad y razonabilidad, es decir que las faltas que se puedan cometer por el uso indebido del correo electrónico corporativo deben ser graduales, es decir que se debe describir muy bien la conducta que genera la apertura de un proceso disciplinario y que dichas sanciones sean graduales conforme a la gravedad de la falta cometida. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara y pacífica referente a la imposición de sanciones disciplinarias a los trabajadores, indicando que las mismas deben gozar de proporcionalidad y razonabilidad, de tal manera que las mismas sean descritas de forma gradual en los Reglamentos Internos de trabajo y en los contratos que se suscriba. Un ejemplo de ello es la sentencia T-690 del 2015 Magistrado Ponente el Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se puede
apreciar al detalle el desarrollo de temas como: la evolución de los medios de comunicación y el derecho que le asiste a cada individuo a comunicarse, la facultad del empleador de restringir el uso de medios de comunicación dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad.

¿El empleador viola el derecho fundamental a la intimidad en los casos en los cuales utiliza mensajes que han sido enviados a través de la aplicación WhatsApp cuando los mismos hacen referencia a situaciones laborales y cuando quienes interactúan a través de esa clase de plataforma son compañeros de trabajo?

La respuesta a esta pregunta es un NO tajante. La honorable Corte Constitucional Colombiana a través de un fallo de tutela emitido el 14 de Septiembre del 2017, Sentencia T-574, señaló al detalle cómo se debe interpretar los casos en los cuales los mensajes que son remitidos a través de la aplicación WhatsApp son categorizados como privados y/o sensibles, y los casos en los cuales dichos mensajes son de carácter semiprivado o públicos. La categorización que ha realizado dicho Cuerpo Colegiado ha sido tomada de la regulación en materia de los espacios, los cuales a través de la Sentencia T-407 del 2012 se identificaron con total claridad como espacios: privados, públicos, semiprivados y semipúblicos. Esta clasificación en los datos ha sido utilizada por la Corte Constitucional para analizar el caso de la acción de tutela presentada por un trabajador de la empresa “Nutresa”, quien alegaba que se debía proteger su Derecho Constitucional a la Intimidad
por cuanto la empresa, con el uso de unas notas de voz que llegaron a sus manos, realizó un procedimiento disciplinario y el cual tuvo como resultado la imposición de una sanción de cinco (5) días de suspensión por enviar mensajes a sus compañeros de trabajo, incitándolos a no realizar sus labores y por lo tanto a incumplir el contrato de trabajo y el reglamento interno de la compañía.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional al analizar las pruebas que fueron presentadas en el trámite de la acción, concluyó que el envío de mensajes a través de la aplicación WhatsApp que tuvieran un contenido netamente laboral y que además los integrantes del grupo fueran compañeros de trabajo y terceros ajenos a la empresa, dichos mensajes no clasificaban como información privada sino que se deben clasificar como semiprivados, es así que la actuación de Nutresa, en ese caso particular, no violó el Derecho Fundamental a la Intimidad, el cual ha quedado claro no es un derecho absoluto.

Del ejemplo antes indicado, es importante sugerir a los empresarios y lectores que el uso de nuevas tecnologías en las relaciones entre empleador y trabajador exige un constante cambio en los clausulados de los contratos de trabajo, en los reglamentos internos, pactos y convenciones colectivas, y en cualquier negociación que se adelante entre las partes. Se debe especificar con mucho detalle las sanciones que se impondrán en los casos en los cuales el trabajador incurra en una conducta que infrinja las condiciones laborales a las cuales se sometió al momento de suscribir el contrato de trabajo. En resumen, el uso de WhatsApp para enviar mensajes que se encuentran directamente ligados a las actividades laborales es clasificada por la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia en sus fallos como información semiprivada, por lo cual en estricto sentido si el empleador tiene acceso a ese tipo de información y la misma es utilizada para adelantar procedimientos disciplinarios, no estaría realizando conductas que violen el derecho a la intimidad del trabajador.

¿Es posible hacer uso del registro que se obtenga de cámaras de videovigilancia para determinar el cumplimiento de las actividades laborales de los trabajadores y a partir de ello iniciar procesos disciplinarios que concluyan en la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa?

Para responder la pregunta que ha sido planteada, es importante remitirnos a un importante antecedente judicial que ha sido resuelto por la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-768 del 2008 en la cual dicha Corporación analiza la acción interpuesta por un trabajador del Banco Popular S.A., en la cual alega que se ha violado su Derecho Fundamental a la intimidad por cuanto su empleador instaló una cámara de seguridad cercana a su lugar de trabajo, de la cual él no tenía conocimiento. El caso concreto se desató debido a que el trabajador ocupaba un cargo en el área de tecnología de dicha entidad bancaria y en una oportunidad, antes que fuera terminado su contrato de trabajo por justa causa, el mismo ya había incurrido en actividades que violaban sus obligaciones contractuales, ya que en repetidas ocasiones obstaculizó la visibilidad de una cámara de seguridad que se encontraba instalada en el lugar donde él desempeñaba sus labores. Su
empleador, en aras de verificar que estaba ocurriendo, instaló otra cámara de seguridad en el recinto para efectos de obtener certeza de que no estaba ocurriendo alguna anomalía. Luego de haber instalado la nueva cámara de seguridad, el empleador registra a través de la misma que el trabajador incurre en una conducta descrita por el Código Sustantivo del Trabajo como inmoral, por lo cual procede a terminar el contrato de trabajo del empleado con justa causa argumentando que existió una transgresión de las obligaciones laborales al obstaculizar la visibilidad de la cámara y adicionalmente por incurrir en conductas inmorales en el lugar de trabajo.

Así las cosas, del análisis realizado por la Corte, la misma indica que no resulta ilegítima o desproporcionada la medida utilizada por el Banco al instalar otra cámara de seguridad en el lugar de trabajo del empleado, por cuanto los fines para los cuales fue instalada no fueron otros que la verificación de la óptima seguridad en el Banco y el buen desempeño del trabajador, lo cual ya era conocido por todos los trabajadores previamente. A partir de este análisis la Corte concluyó no acceder a las pretensiones de la acción de tutela incoada por cuanto no encontró que se vulnerara el derecho a la intimidad que alega el accionante, no obstante le ordenó a la entidad bancaria que corrigiera el Reglamento Interno de Trabajo en el sentido de lograr determinar con claridad cuál es la conducta que da lugar a la sanción máxima de soportar la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa, lo anterior bajo el entendido que los trabajadores deben conocer previamente cuáles son las características esenciales del comportamiento que será objeto de la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa.

Del fallo emitido por la Corte Constitucional se extrae que los empleadores deberán ser exhaustivos en la redacción de los Reglamentos Internos de Trabajo, los Contratos Laborales y las negociaciones colectivas, previendo la mayor cantidad de situaciones que se pueden desatar a partir del uso de las nuevas tecnologías y del tráfico constante de información de la empresa y sus trabajadores. Finalmente, se advierte que el uso de información que ha sido obtenida producto de pruebas fílmicas capturadas por las cámaras de video de la empresa, podrán ser utilizadas en los procedimientos disciplinarios en las empresas, pero preferiblemente dicha potestad debe estar consignada en el Reglamento Interno de la Compañía y, de ser posible, expresado en el contrato de trabajo como un medio de prueba para efectos de adelantar un proceso disciplinario en virtud del vínculo laboral existente.

Luis Miguel Merino Jaramillo
Socio Jurídico de Negocios
BKF INTERNATIONAL
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